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抵押合同无效抵押人承担什么责任

法律分析：抵押合同无效导致抵押人应承担赔偿责任的，应以抵押物价值为限，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务。

法律依据：《中华人民共和国民法典》

第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百八十三条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

求案件梳理

广州珠江投资管理有限公司因与被中国房地产开发广州公司、谭生债权转让合同纠纷案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2011)穗中法民二终字第1266号

　　上诉人（原审原告）：广州珠江投资管理有限公司。

　　法定代表人：陈董事长。

　　委托代理人：吴律师。

　　委托代理人：罗生。

　　被上诉人（原审被告）：中国房地产开发广州公司。

　　法定代表人：韩生。

　　被上诉人（原审被告）：谭生。

　　委托代理人：李生。

　　上诉人广州珠江投资管理有限公司（以下简称“珠江投资公司”）因与被上诉人中国房地产开发广州公司（以下简称“中房公司”）、谭生债权转让合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2010）越法民二初字第2707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，1996年11月22日中房公司与珠江信托公司签订了编号为96年珠（抵）字第81号《人民币资金借款合同》，约定：珠江信托公司向中房公司发放抵押贷款950万元用于资金周转，贷款利率为9.24‰，期限一年，第一期贷款500万元，期限从1996年11月29日至1997年11月29日，第二期贷款450万元，期限从1996年12月10日至1997年12月10日，如遇特殊原因，以实际贷款日为准。若中房公司未按本合同约定的还款计划归还借款本息，也未与珠江信托公司签订延期还款协议，或所延期限已到仍不能归还借款时，珠江信托公司按银行规定加收50％的利息等。同日，双方另签订《抵押合同》一份，约定：为确保96年珠（抵）字第81号主合同的履行，中房公司以其位于解放北路和东风路交汇路口的广州交易广场（又名中房大厦）1001房（第10层01房）、6006房、7008－7015房（共计1341.257平方米）房产作为上述借款的抵押，抵押财产作价1884万元，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日等。以上《人民币资金借款合同》、《抵押合同》均经过广东省公证处进行公证。1996年12月6日，中房公司将其提供抵押的房产办理了抵押备案手续。广州市国土房管局分别出具了穗押备字第6951号、6952号《抵押备案证明》，注明抵押权人为珠江信托公司，抵押房产为广州市解放北路和东风路交汇路口中房大厦第10层01房、7008－7015房，抵押期限为1996年11月29日至1998年6月10日，上述合同签订后，珠江信托公司于1996年12月10日一次性向中房公司发放了贷款950万元。1997年12月22日，中国人民银行广州市分行作出穗银复（1997）236号文件，批复同意珠江信托公司改建为广州珠江实业集团财务有限责任公司（下称珠江财务公司），2004年12月29日，珠江财务公司经广州市工商行政管理局批准更名为南方电网财务公司。1998年9月10日，因中房公司未能如期归还全部贷款本息，珠江财务公司就上述债权和抵押权的实现向广东省公证处申请办理了强制执行公证，并于1998年9月14日持广东省公证处出具的（98）粤公证经字第28276号《强制执行公证书》向广州中院申请强制执行。后该案被广东省高级人民法院指定由广东省汕尾市中级人民法院负责执行。在该案执行期间，珠江财务公司与珠江投资公司及其他相关主体于2004年12月17日签订一份《回购协议》，珠江财务公司将其对中房公司所享有的上述债权及相应的抵押权全部转让予珠江投资公司。2007年8月1日，珠江投资公司与更名后的珠江财务公司即南方电网财务公司在广东省公证处的公证下以特快专递方式向中房公司寄送了《债权转让通知书》，告知以上债权转让事宜，中房公司于次日收取了该邮件。中房公司为借款所提供的抵押物，即位于广州市解放北路和东风路交汇路口的广州交易广场10楼01房、7楼7008房－7015房，均系中房公司于1996年6月7日向广州中侨地产有限公司（下称中侨公司）购买的房产，双方订立了编号为市管契字第94015402号、94015409号《房地产预售契约》，广州市房地产交易所对上述两份合同进行了监证。1999年4月23日中侨公司向广州市房地产交易所出具一份文件，证明：中房公司是上述房产的业主，房款已交齐，没有办理抵押、按揭，该楼盘未办理确权手续，同意转让给谭生，请交易所协助办理转名有关手续。1999年6月14日，广州市房地产交易所作出两份《广州市预售房地产转让监证记录》（编号：预契字第94015402号、第94015409号），载明：中房公司是转让人，谭生是受让人，房产已交付使用。谭生已经取得广州交易广场1001房、7008－7015房的房屋所有权，房屋所有权证号分别为：《粤房地权证穗字》第0140115975号、第0140115984号、第0140116061号、第0140115976号。珠江财务公司于2003年10月8日以中房公司为被告谭生为第三人向广州市中级人民法院提起撤销权诉讼，请求判决中房公司与谭生转让房产行为无效，将房产按7662000元的价值抵偿给珠江财务公司。2004年2月20日，广州市中级人民法院以（2003）穗中法民二初字第469号民事判决驳回了珠江财务公司的诉讼请求。珠江财务公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2004年8月30日作出（2004）粤高法民一终字第145号民事判决，驳回珠江财务公司的上诉，维持原审判决。该判决书认定：本案系珠江财务公司请求确认中房公司转让抵押物给谭生的行为无效而引起的纠纷。……人民法院主要围绕珠江财务公司提出的确认中房公司转让抵押物给谭生的行为无效的诉讼请求进行审理。……尽管抵押人中房公司未将转让抵押物情况通知抵押权人珠江财务公司或将抵押情况告知受让人谭生，但谭生作为受让人不仅向转让人中房公司支付了对价，而且到广州市房地产交易所申请办理预售房地产转让监证手续，因此，中房公司与谭生之间的房产转让行为并未违反国家法律禁止性规定，依法应确认为有效。……至于珠江财务公司提出的其享有与中房公司签订的抵押合同项下的抵押权问题，可依照法律有关规定另循法律途径解决，本案不予处理，该判决另变更案由为确认合同无效纠纷。

　　珠江投资公司于2007年9月13日以中房公司为被告向广州市中级人民法院提起诉讼，该院受理后依职权追加南方电网财务公司、谭生为第三人，并作出如下判决：一、确认南方电网财务公司原对中房公司的贷款本金余额720万元及其逾期还款利息的债权及对穗押备字第6951号、6952号《抵押备案证明》项下记载的抵押物广州交易广场1001房、7008－7015房的抵押权已依法转让予珠江投资公司享有。二、驳回珠江投资公司的其他诉讼请求。谭生不服判决提起上诉，广东省高级人民法院经审理后认为珠江投资公司的抵押权能否对抗抵押物买受人谭生的相关权利问题，不属该案审理的范围，当事人可另循法律途径解决，一审法院在判决理由中论述“抵押权人对转让后的抵押物仍享有直接追及权”，超出了本案的审理范围，应予以纠正，除此以外，其他部分及判决主文均正确，应当予以维持。遂于2009年12月15日作出（2009）粤高法民二终字第121号民事判决“驳回上诉，维持原判”。随后珠江投资公司向广东省汕尾市中级人民法院申请要求追加谭生为被执行人，该院于2010年6月8日作出（2010）汕中法民二执加字第1号民事裁定，以珠江投资公司提供的证据不能推翻广东省高级人民法院两份生效民事判决书主文内容的主要事实为由，驳回珠江投资公司要求追加谭生为被执行人的申请。珠江投资公司遂向原审法院起诉。其起诉请求：1、确认珠江投资公司享有的对广州市国土房管局穗押备字第6951及6952号《抵押备案证明》项下记载的抵押物广州交易广场10层1001房及7层7008－7015房的抵押权可以继续行使，可以对抗中房公司向谭生转让以上抵押物后谭生的相关权利，有权以拍卖、变卖上述抵押物的价款优先受偿中房公司欠付珠江投资公司的贷款本金余额720万元及其逾期还款利息。2、依法判决由中国房地产开发广州公司和谭生承担围绕该案发生的全部诉讼费用。

　　原审法院认为，该案争议焦点为房屋管理部门出具的《抵押备案证明》能否起到抵押登记的公示作用，根据我国担保法及有关担保法的司法解释，以房地产等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该案中，中房公司将其向中侨公司购买的房产广州市解放北路和东风路交汇路口中房大厦第10层01房、7008－7015房抵押给珠江信托公司，由于签订抵押合同时上述房屋尚未领取产权证，故无法办理抵押登记手续，只能取得抵押备案证明，从谭生就上述房产向广州市房地产交易所申请办理预售房地产转让监证手续并领取相关产权证的这一买卖房屋事实，可证明《抵押备案证明》并不是记载于不动产登记簿上，根本不能起到物权登记公示作用，因此该案的抵押备案证明不能认定为抵押物已经登记；同时由于广州市中级人民法院及广东省高级人民法院在相关的判决书中均认定了谭生与中房公司之间的房产转让行为并未违反国家法律禁止性规定合法有效。根据担保法司法解释第67条的规定，抵押物未经登记的，因转让有效，受让人取得所有权，抵押权不得对抗受让人，抵押权人对抵押物也无追及权。因此珠江投资公司的诉讼请求无理，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条之规定，作出如下判决：驳回珠江投资公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，诉讼保全费5000元由珠江投资公司负担。

　　判后，珠江投资公司不服原审法院的判决，遂向本院提起称，一、支持珠江投资公司诉讼请求所需全部事实及法律判断皆有法院判决确认。1、满足抵押权继续行使法定条件的“抵押物已经登记”及“抵押物转让未通知抵押权人”的事实，业经法院生效判决清楚确认。广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第145号民事判决，对抵押合同签订后备案登记的事实确认于其第13页第二自然段。具体为：“珠江投资公司与中房广州公司于1996年11月22日签订了抵押合同之后，已于同年12月6日到广州市国土房管局办理了抵押物备案手续”及，该判决第14页确认了“抵押人中房广州公司未将转让抵押物情况通知抵押权人”的事实。广东省高级人民法院（2009）粤高法民二终字第121号民事判决，维持了“确认电网财务公司（由珠江投资公司更名）原对中国房地产开发广州公司的贷款本金余额720万元及其逾期还款利息的债权及对穗押备字第6951、6952号《抵押备案证明》项下记载的抵押物广州交易广场1001房、7008-7015房的抵押权人已依法转让予原告广州珠江投资管理有限公司（即本案原告）享有”的一审判决，即确认了该案珠江投资公司享有该抵押权。2、珠江投资公司享有的抵押权可以对抗谭生受让抵押物后的相关权利的法律判断。首先，珠江投资公司享有的抵押权有效且在合法存续期间的法律判断，在前述广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第145号民事判决书中已经确认抵押合同有效。该判决第13页第二自然段中确认：“珠江投资公司与中房广州公司于1996年11月22日签订了抵押合同之后，已于同年12月6日到广州市国土房管局办理了抵押物备案手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，珠江投资公司与中房广州公司签订抵押合同应依法确认为有效”。第二、珠江投资公司享有的抵押权依法可以对抗抵押物受让人谭生受让抵押物后的相关权利，除非其代替中房广州公司清偿全部债务使抵押权消灭的法律判断，在广州市中级人民法院（2007）穗中法民二初字第330号民事判决书中已有确认，即：“根据广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第145号民事判决认定的事实，被告（即中房广州公司）是在抵押权存续期间，既未通知抵押权人亦未告知受让人的情况下，将上述抵押权转让予本案被告谭生，虽其转让行为已经法院生效判决确认为有效，但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，在抵押物已经登记的情况下，抵押权人仍可行使对抵押物的抵押权，即抵押权人对转让后的抵押物仍享有直接追及权，除非受让人替代债务人清偿全部债务使该抵押权消灭。”（第11页第12行-第13页）。该份判决的以上判断当然具有完全的事实和法律依据，只是上诉审法院认为“抵押物转让后，抵押权能否对抗抵押物买受人的问题”“超出了案件审理范围”，而非否定判断本身的正确与合法性。二、原审判决否定抵押物已经登记的事实及法律判断错误。1、抵押备案不是抵押登记的判断错误。依据办理该案抵押备案时当时有效的一九九○年六月六日广州市人民政府颁发的《广州市房地产抵押管理办法》。其第六条规定“依法生效的预售（购）房屋合同”“可以设定抵押”。其第二十五条规定：“抵押当事人必须于抵押合同公证之日起三十天（港澳台地区或境外订立的抵押合同则在见证或认证之日起六十天）内，持抵押合同、有关批准文件及以下文件向市房地局办理抵押登记：（一）以土地使用权作抵押的，持建设用地规划许可证和土地使用证；（二）以房屋作抵押的，持房屋所有权证（或房屋共有权保持证）和土地使用证；（三）以预售（购）房屋合同作抵押的，持生效的预售（购）房屋合同申报备案，房屋竣工后，在领取房屋所有权证之日起三十天内，持房屋所有权证和土地使用证，补办登记。对证件、手续齐备的，市房地局应在受理之日起十五天内予以登记，并将他项权利证件发给抵押权人。” 珠江投资公司以为，一审法院“本院认为”部分认为“本案的抵押备案证明不能认定为抵押物已经登记”的认定显属错误。因为，以预售（购）房屋合同作抵押取得抵押备案证明，与以房屋所有权抵押取得抵押登记手续，同属“抵押登记”，不存在实质区别。2、抵押备案即抵押登记，抵押物转让行为有效的判断，皆已被生效判决确认，一审法院选择性失明失聪；抵押权，登记（取得备案证明）即对抗，无可争议。故此，珠江投资公司上诉请求撤销一审判决，改判支持珠江投资公司的全部诉讼请求。

　　被上诉人谭生辩称，一、业已生效的广州市中院、广东省高院、广东省汕尾市中院的判决(裁定)并不支持珠江投资公司的请求，恰恰相反，法院判决确定谭生是涉诉房产的善意取得人，不受珠江投资公司所谓抵押权的追及，珠江投资公司的请求无事实和法律依据，应予驳回。1．(2003)穗中法民二初字第469号民事判决书明确认定，谭生是涉诉房产的善意第三人，“珠江投资公司请求判决中房广州公司与本案第三人谭生之间的转让行为无效或者予以撤销并将该转让的涉诉房产抵偿给珠江公司，缺乏法律依据的支持，予以驳回。本案第三人的抗辩依法成立，应予支持。”【(2003)穗中法民二初字第469号民事判决书第11—12页】(2004)粤高法民一终字第145号判决也认为，“谭生作为受让人不仅向转让人中房广州公司支付了对价，而且到广州市房地产交易所申请办理预售房地产转让监证手续，广州房地产交易所经审查后同意中房广州公司将房产转让给谭生并为其办理了预售房地产转让监证手续。因此，中房广州公司与谭生之间的房产转让行为并未违反国家法律禁止性规定，依法应确认为有效。……至于珠江投资公司提出的其享有与中房广州公司签订的抵押合同项下的抵押权问题，可依照法律有关规定另循途径解决，本案不予处理”。判决：“驳回上诉，维持原判”【(2004)粤高法民一终字第145号判决书第14—15页】。2．广州中院(2007)穗中法民二初字第330号民事判决书关于抵押物追及权的论述，明显不能成立，已经被广东省高院(2009)粤高法民二终字第121号民事判决书所明确纠正，珠江投资公司以(2007)穗中法民二初字第330号民事判决书关于抵押物追及权的论述为根据提出其上诉请求，是对(2009)粤高法民二终字第l21号民事判决书的曲解，荒唐无理。3．广东省汕尾市中级法院(2010)汕中法民二执加字第1号执行裁定书也明确指出，“申请执行人提供的证据并不能推翻广东高院两份生效民事判决中主文内容的主要事实”，对珠江投资公司在该执行程序中的请求予以驳回，同时确认谭生是涉诉房产的善意取得人【(2Ol0)汕中法民二执加字第1号执行裁定书第11一l2页】。二、《广州市房地产抵押管理办法》(1990)第二十五条规定表明预售(购)房屋抵押备案并不是房屋抵押登记，珠江投资公司主张其对涉诉房产的抵押备案就是合法有效的抵押登记，似是而非，不能成立，不足采信。《广州市房地产抵押管理办法》(1990)第二十五条规定，“(三)以预售(购)房屋合同作抵押的，持生效的预售(购)房屋合同申报备案，房屋竣工后，在领取房屋所有权证之日起三十天内，持房屋所有权证和土地使用证，补办登记”，这一规定表明预售(购)房屋抵押必须在备案的同时，在房屋竣工和领取房屋所有权证后补办登记，因此，这一规定本身就表明预售(购)房屋抵押备案并不是房屋抵押登记。因此，珠江投资公司抵押备案即抵押登记的说法不能成立。同时，更关键的是，根据当时有效的建设部《城市房地产抵押管理办法》(1997)第二十六条之规定，房地产抵押合同应当载明抵押期限，换言之，抵押期限对各方具有法律约束力，该案中，抵押备案证明明确载明，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，抵押双方没有继续到登记机关办理任何手续，这一事实的法律表述就是，该预售(购)房屋并没有办理合法的抵押登记。三、根据物权法之规定，抵押权合法登记的唯一表现形式就是“记载于不动产登记簿”，珠江投资公司所提供的过期“抵押备案证明”未能起到向社会公示抵押权设立的作用，当然不能认定为合法的登记形式。公示公信是物权法的一个基本原则，根据物权法第6条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”之规定，第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”之规定可以明确：不动产物权变动公示的方法就是依法登记，即记载于不动产登记簿。根据物权法第187条之规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，并自记载于不动产登记簿时发生效力。也就是说，抵押权合法登记的唯一表现形式就是“记载于不动产登记簿”，是否记载于不动产登记簿就是判断某一不动产是否有效设立抵押权的唯一标志。换言之，登记就是“记载于不动产登记簿”，只有这样，才能起到公示和公信的实际效果。该案的一个基本的法律事实就是，初始债权人珠江信托投资公司与中房广州公司在抵押期限届满后并没有继续到登记机关办理任何抵押物备案或登记手续，其所谓的抵押权并没有记载于广州市房管局的登记簿上，根据物权法第14条、16条第1款之规定，这一事实的法律后果就是珠江投资公司所谓的抵押权并没有依法登记，其所提供的一纸过期的“抵押备案证明”不能认定为是合法的登记形式。四、根据担保法和担保法司法解释之规定，珠江投资公司过期的“抵押备案证明”也不能认定为是合法有效的登记。担保法司法解释第12条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”之规定只能作出如下理解：即该规定只能在担保合同当事人之间发生法律效力，如果抵押期限届满，双方并没有续登记，没有向社会公示，交易第三人因相信登记部门之登记并据此进行了交易行为，则不能认定该抵押权存续，否则即违背了物权法公示公信的基本原则和保护社会交易安全和秩序的立法目的。再退一步说，即便珠江投资公司依担保法解释第12条第1款主张抵押权存续，但却无权主张该抵押权能够对抗作为善意取得人的谭生的合法所有权，而只能请求无权处分人中房广州公司承担赔偿责任。因为，根据担保法解释第67条之规定，“抵押权存续”与“抵押物已经登记”存在根本区别，根据该条之规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，区分为两种情形并产生不同法律后果，即：情形一，抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；情形二，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可见，不能认定“抵押权存续”就是“抵押物已经登记”，因为“抵押权存续”包括了“抵押物已经登记”和“抵押物未经登记”两种情形，并产生不同的法律效果。结合该案事实，不能得出珠江投资公司之所谓抵押已经登记的结论，更不能产生其所谓的对抗谭生的法律效力。五、谭生的受让行为完全符合《物权法》第106条所规定之不动产善意取得的法律要件，是涉诉房产的善意取得人，其合法权益应当得到保护。谭生在对珠江投资公司所谓的抵押情况毫不知情的情况下，善意并支付了合理价格且依法定程序，即经过房管部门审查无任何瑕疵的情况下，合法受让穗押备字第6951号、6952号《抵押备案证明》涉案房产，并依法办理了房屋所有权证，完全符合《物权法》第106条所规定之不动产善意取得的法律要件，是上述涉案房产的善意取得人，依法取得了涉诉房产的所有权，其合法权益理应受到保护。综上，珠江投资公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其全部诉讼请求，维持原判。

　　被上诉人中房公司没有到庭，亦没有陈述答辩意见。

　　经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

　　另外，本院向广州市土地与房屋管理局查询了涉案抵押物抵押、过户等历史情况，在电子档案中并未见两涉案抵押物在20世纪90年代被查封的情况，并且该局的房地产登记簿查册表亦未显示该房产曾于20世纪90年代被查封。因该涉案抵押物于2010年才正式办理过户登记手续，此前的档案未移交其扫描，工作人员最终确定答复该涉案房产并没有被查封的记录。

　　本院认为， 虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”但涉案《抵押备案证明》的抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，该抵押的设定时间在前述司法解释出台之前，而谭生于1999年6月受让涉案抵押物，且已有生效判决认定谭生受让行为合法有效，谭生作为涉诉房产的善意取得人，珠江投资公司所主张的抵押权不能对抗谭生的所有权。上诉人珠江投资公司的请求缺乏法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费100元''''''''''''''''由上诉人广州珠江投资管理有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

关于担保法债务人抵押土地，但未办理抵押手续，只是书面协议，抵押是否有效？债权人能否对土地进行追偿

一、问题的提出及法律依据
随着人们经济活动的深入开展，诸如银行借款、民间借贷之类的筹资形式成为广大人民群众生活中不可缺少的一部分，为了确保借款的及时归还，由债务人或第三人提供担保，已成为债权人广泛采用的确保债务履行的主要方式。
1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，明确规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。以上五种担保方式，债权人可以选择要求债务人同时提供抵押（属于物的担保）与保证(又称人的担保)两种担保方式以确保债务的顺利履行，在这两种性质不同的担保方式并存下，担保责任的分担及追偿等问题已成为法学理论界及实务界研讨的课题。
关于物的担保与人的担保，我国现行有效的法律及司法解释主要有：《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”、第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”；2000年9月29日,该条款被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条修改为第一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”、第二款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”；2007年10月1日，该条担保法司法解释又被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条完善为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。对于物权法与担保法上述条款之间冲突的适用问题，在我国物权法第一百七十八条作出明文规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
上述法律及司法解释，对物的担保与保证并存下债务的分担及追偿作出了比较完善的规定，但随着实践的发展，现实生活中又出现债务人提供物的抵押担保（如房产抵押担保）应当办理抵押登记但并没有办理抵押登记，同时该债权又有第三人提供保证并存的新情况，在此种情形下，未经登记的债务人的物的抵押担保与第三人的保证并存下，担保责任如何分担以及分担后如何追偿，已成为审判实践中迫切需要解决的问题。
一、从实证的角度出发分析担保责任的分担
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人刘某（甲方）与被告借款人庄某（乙方）签订担保借款合同，约定被告庄某向原告刘某借款10万元，由被告牟某、王某（担保人）提供保证担保，当日三方签订《担保借款合同》，内容载明：“一，乙方向甲方借款金额为壹拾万元人民币（小写100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房产证日房字第2000某号房产抵押给甲方并向甲方提供个人担保。四，借款利率为月利率同期银行贷款利率四倍。五，乙方保证在合同规定的期限内按期还本付息。六，担保期限自本合同生效之日起至乙方还款完毕止。七，签订本合同后，乙方未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让等影响，如甲方发现乙方有违反本条款的情节，将处置抵押物。”担保借款合同有被告庄某，原告刘某，担保人牟某、王某签字。担保借款合同签订后，债务人庄某及债权人刘某并没有对债务人庄某的房屋到房产管理部门办理抵押登记手续。后因债务人庄某没有及时还款，2010年12月16日，债权人刘某起诉要求债务人庄某、保证人牟某和王某归还借款10万元。
【案例争议】
对本案处理有以下两种不同意见：
第一种意见认为，借款人庄某作为债务人虽以自有房屋设定抵押，但因该抵房屋没有办理抵押登记，故庄某的抵押合同无效，应由保证人牟某、王某对债务人庄某的全部借款承担连带保证责任。
第二种意见认为，债务人庄某提供的房屋抵押担保虽然没有办理抵押登记，但债务人庄某与债权人刘某已经达成房产抵押的合意，没有房屋办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，没有办理登记影响抵押权的效力，债权人依照法定顺序受偿，保证人牟某、王某在债务人的房产抵押受偿实现价值之外承担连带保证责任。
【案例分析】
对本案主要存在以下争议焦点：（一）债权人与债务人签订的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押担保与连带责任保证的担保责任如何分担及追偿。
（一）抵押合同是否成立并生效
对于第一个争议焦点问题，我国法律存在物权法与担保法的冲突。
我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条第二款规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”。根据上述条款之规定，用房屋设立抵押担保，必须办理抵押登记，抵押登记是抵押合同生效的必要条件，如果没有办理抵押登记，那么即使债务人与债权人达成了抵押担保的合意，抵押合同也不能生效。依据担保法规定，本案因债务人庄某没有对其提供的房屋办理抵押登记，所以抵押合同没有生效。
而根据物权法之规定，抵押合同是否成立生效呢？我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对于该条文的理解及适用对本案中抵押合同的成立生效起着决定性作用。
物权法第十五条如何理解呢？中华人民共和国物权法释义解释本条实际是关于合同效力和物权效力区分的规定，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。
笔者同意上述释义的理解，根据我国合同法第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，不动产物权设立但未依法登记不属于合同无效的情形。本案中债权人与债务人已经达成房产抵押担保的合意，并以书面的形式记载在双方签订的《担保借款合同》，双方签订的抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。
根据新法优于旧法的法律适用规则及我国物权法第一百七十八条“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”之规定，笔者认为本案债权人刘某与债务人庄某已经达成由债务人自有房产为债务人的借款提供抵押担保的合意，双方签订的抵押担保合同就应成立，没有办理房屋抵押登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押担保与连带责任保证的担保责任分担及追偿
对于第二个争议焦点问题，关系到保证人的担保责任及担保责任承担后的追偿。进一步分析，因债务人未就其提供的抵押物房屋办理抵押登记，在裁判实践中如何划分保证人的保证责任范围与债务人自己提供的房产抵押担保的责任范围，以及保证人承担保证责任后相互之间及与债务人之间追偿。
1、抵押权的效力
本案中债务人庄某与债权人刘某签订的抵押合同成立且已生效，债权人刘某的抵押权是否也就有效呢？
所谓抵押权，一般认为是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权实际上是一种优先受偿的权利，在抵押物上并存多种担保物权时，抵押权按照法定的顺序受偿。
我国物权法第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…….”、第一百八十五条第一款：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
根据上述法律规定，债务人以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案债务人庄某与债权人刘某没有对债务人刘某的房屋办理抵押登记，故债权人刘某享有的房屋抵押权未能设立且生效，也就是说债权人刘某不享有抵押房屋的优先受偿的权利。
在抵押权没有登记情形下，抵押权人可否就抵押物拍卖变卖后的价款受偿呢？如果能受偿，那么应按何顺序受偿？
根据我国物权法第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”之规定，在抵押权有登记与没有登记并存情形下，抵押权人仍有权就抵押物拍卖或变卖后的价款受偿，只不过其受偿的顺序要后于已登记抵押权的顺序；在抵押权都没有办理登记的情况下，债权人按照各自的债权比例受偿。在前一种情况下，如果在前登记的抵押权已就抵押物的价款全部受偿，未登记抵押权的债权人有可能得不到任何抵押物的拍卖变卖款；如果在先登记的抵押权就抵押物的价款受偿大部分，而剩余部分不能满足未登记抵押权债权人的情形，未登记抵押权债权人的债权就不能足额得到受偿。本案债权人刘某有权对债务人庄某的房屋按照上述顺序受偿。
2、抵押担保与连带责任保证的担保责任分担
既然债权人刘某对债务人庄某的房屋享有法定顺序的受偿权利，那么连带责任保证人牟某、王某的保证责任与债务人的房产抵押担保责任如何划分？
我国物权法第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”
对该条文中同一债权既有人的担保（即保证）又有债务人提供的物的担保时，如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的，债权人应当先就该物的担保实现债权。有的学者主张该条款物的担保责任绝对优先，保证人享有先诉抗辩权，并认为支持者的理由有：“债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后再行使追偿权。”、还有“而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。”，但也有学者对这一规定持质疑的态度，认为这一规定“实际上限制了债权人的选择权”并主张：“就连带保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位，此际，保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。”
笔者认为，物权法第一百七十六条并没有区分保证人的保证方式，无论保证方式是连带责任保证还是一般责任保证，保证人的清偿责任都应当是后位的，债权人应先就该债务人的物的担保实现其债权，不足部分再由保证人承担保证责任，保证人享有的是一种类似“先诉抗辩权”，在连带责任保证与债务人物的抵押担保并存情形下，债权人可以一并向债务人和保证人主张权利，只不过在实现债权时，应先就债务人的抵押物拍卖或变卖价款受偿，不足部分再由保证人承担保证责任。本案中债权人可以同时向债务人及保证人主张权利，担保人牟某、王某作为连带责任保证人应当在债务人庄某提供的物的担保即房屋抵押受偿实现价值之外的范围对债务人的借款承担连带清偿责任。
3、追偿
保证人承担保证责任后相互之间及保证人与债务人之间如何追偿？
我国物权法第一百七十六条规定：“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”修改了《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款：“……当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定。
根据物权法第一百七十六条之规定，保证人提供担保责任后只能向债务人追偿，而对于连带保证人之间的保证责任比例分担及追偿却没有规定。东港法院在审判中作出了共同保证人共同对债务人房屋抵押实现价值之外的借款承担连带清偿责任，两保证人共同承担保证责任后，均有权向债务人追偿。而对于保证人之间的责任分担份额及相互追偿问题，因缺乏法律依据，无法直接裁判。建议相关法律法规或司法解释对共同连带保证人之间的分担份额及追偿问题进一步细化，以利司法裁判。

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